Cada vez mais, as sociedades contemporâneas carecem de instâncias dotadas de autoridade moral para além do Direito Penal. Os parâmetros morais compartilhados cedem espaço a singularidades grupais e ao correspondente relativismo. Assim, “já não conhecemos outra instituição para a definição vinculante de comportamento ‘correto’ que não a lei”, lembra a penalista alemã Elisa Hoven.

O Estado torna-se instância de moralização. Ao atribuir a si a função educativa por meio das normas jurídicas, o aparato estatal impõe sua “correção política”, ditada pela respectiva maioria política, em substituição à moral clássica. Somada à reprovação moral do politicamente incorreto, a intervenção jurídicopenal mobiliza formas de coação direta (física) e indireta (psicológica). O Direito Penal deixa de operar como ultima ratio para converter-se, precisamente, em sola ratio.

No que qualifiquei de “expansão comunicativa” – como instrumento de controle do discurso público –, o Direito

Penal enfrenta a incontornável dificuldade de delimitar a fronteira entre as opiniões legitimamente divergentes e as posições “problemáticas”. Com isso, o exercício da liberdade de expressão convertese em um “perigo”. Não por acaso, a acusação de discurso de ódio (hate speech) está entre as armas preferidas da disputa sociopolítica atual.

Surge um “medo” novo, antes impensável em comunidades políticas que se autodefinem como Estados Democráticos de Direito. O medo de quem recorre à autocensura, com receio de que a divergência em relação à ordem majoritariamente estabelecida seja qualificada como “discurso de ódio” e, assim, cancelada, estigmatizada midiaticamente ou até mesmo perseguida juridicamente. O resultado é paradoxal: modelos sociais pretensamente inclusivos tornam-se cada vez mais excludentes.

A verdade é que todas as apreciações divergentes e não insultantes devem ser respeitadas em virtude do direito à liberdade de expressão. Lamentavelmente, não poucas vezes, opiniões incômodas são tratadas como enganosas ou inverídicas. Sob o rótulo de fake news ou desinformação, procura-se desqualificar e cancelar a crítica sociopolítica. A progressiva compressão da liberdade de expressão evidencia até que ponto a discrepância se tornou insuportável para amplos setores políticos e sociais. Simula-se um consenso por meio da exclusão das posições dissidentes, enquanto se instala um espetáculo de gritarias, insultos, impropérios e zombarias do qual já não é possível extrair nenhuma conclusão minimamente razoável.

Esse fato revela que, na maior parte dos países, perdeu-se a ideia de comunidade, fundada na confiança recíproca. Há uma fratura social, retroalimentada pelas redes sociais. Os espaços comuns de comunicação social, próprios das relações interpessoais reais, são substituídos por um conjunto de bolhas epistêmicas fechadas, cada uma atuando como câmara de eco. Os outros, em suas respectivas bolhas, parecem cada vez mais distantes. Por vezes, sua mera existência é tida como incompreensível. Nesse contexto de distanciamento e perda de empatia pelo outro, a tendência à desumanização do adversário sociopolítico é manifesta, conduzindo a um “guerracivilismo” que já não é apenas metafórico.

Transcendendo em muito o Direito Penal, tais questões revelam a crise de uma democracia reduzida à vontade da maioria política conjuntural. Como advertiu o professor Manuel López-Amo décadas atrás, quando o regime democrático abdica de um princípio material-objetivo de legitimidade – princípios superiores, constituição histórica, Estado de Direito não meramente procedimental –, as diferenças políticas cristalizam-se em antagonismos.

Diante desse cenário, proponho três reflexões. Primeira:

os dissensos políticos devem ser resolvidos no próprio âmbito da política, por meio do debate público, num contexto de reconhecimento e respeito recíprocos, orientado pela busca do bem comum. Segunda: não cabe ao Direito Penal assumir o papel de instância ética, que, de resto, não é compartilhada, mas partidária. Ele deve recuar, para que a comunidade possa recuperar o protagonismo na reconstrução de um ethos comum. Terceira: a dimensão coativa e punitiva do Estado deve ser subsidiária à sua dimensão de fomento. Por meio de mecanismos jurídicos extrapenais, o Estado deve promover as instituições e entidades que mais contribuem para a estabilidade social e, por isso, são fontes de paz e solidariedade. Essa é a missão decisiva de todo Estado que pretenda sustentar-se sobre uma concepção de autoridade entendida como serviço.

“O Direito Penal é um anão sobre os ombros do gigante da moralidade”, disse o professor Karl-Ludwig Kunz, recordando-nos a debilidade inerente ao Direito Penal e a inutilidade de servir-se dele justamente quando se dissolvem as instâncias morais comuns. A advertência conecta-se, por sua vez, com o célebre dictum de Ernst-Wolfgang Böckenförde: “O Estado liberal vive de pressupostos que não pode garantir”. Não deveríamos negligenciar esses ensinamentos.

PROFESSOR CATEDRÁTICO DE DIREITO PENAL DA UNIVERSITAT POMPEU FABRA (BARCELONA), É DOUTOR HONORIS CAUSA PELA PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO (PUC-SP)

Cada vez mais, as sociedades contemporâneas carecem de instâncias dotadas de autoridade moral para além do Direito Penal