Objeto de muitas controvérsias, a graça concedida ao deputado Daniel Silveira suscita a reflexão sobre o que é o crime e suas consequências. À parte da percepção que cada um possa ter sobre o episódio – os mais entusiasmados viram no decreto um xeque-mate de Jair Bolsonaro no Supremo Tribunal Federal (STF) –, o Direito fornece elementos objetivos para uma avaliação que vá além da mera torcida. Nem tudo é simples questão de opinião. Há critérios minimamente seguros para diferenciar, mesmo num ambiente público polarizado, o campo da justiça e o da política.

Conceitualmente, crime é uma ação típica, antijurídica e culpável. Ao analisar o mérito de um processo penal, o órgão judicial competente percorre as três etapas. O juiz verifica se a conduta do réu enquadrase na moldura (tipo) penal prevista na lei e especificada na denúncia. É o chamado juízo de tipicidade. Por exemplo, hoje não existe o tipo penal do adultério, mas até 2005 ele estava previsto no Código Penal.

Cabe ao Congresso Nacional, enquanto órgão por excelência de representação da sociedade, decidir quais condutas devem ser tipificadas na lei penal. Para prover segurança e evitar abusos, a Constituição define que “não há crime sem lei anterior que o defina”.

A segunda etapa é o juízo de antijuridicidade. Uma conduta pode ser típica – por exemplo, provocar lesão corporal em outro –, mas recair sobre ela uma causa de justificação, como a legítima defesa ou o estado de necessidade. No caso de existir uma causa de justificação, o juiz deve absolver o réu. Apesar de típica, a conduta não foi contrária ao Direito. Não houve, portanto, crime.

Por fim, está o juízo de culpabilidade. Uma ação típica e antijurídica pode não constituir um crime, se não for culpável (censurável). Por exemplo, se o juiz constatar a existência, no caso concreto, de uma grave circunstância que tornava impossível exigir do réu uma conduta diferente da que teve.

Longe de serem burocráticas, as três etapas têm um profundo significado de respeito à liberdade. Manifestam, também, a dimensão de ultima ratio do Direito Penal: é o último recurso do poder estatal e deve ser usado sob estritas condições. Não se pune uma pessoa simplesmente por ela ter causado um resultado indesejável socialmente. Pune-se quando a sua conduta afronta, de maneira direta e consciente, a ordem jurídica, ferindo um bem jurídico muito relevante para a convivência pacífica em sociedade.

Ao condenar Daniel Silveira, o STF entendeu que a conduta denunciada preencheu os três requisitos. A ação do deputado foi classificada como típica, antijurídica e culpável. No caso, ele foi condenado por dois crimes – coação no curso do processo (artigo 344 do Código Penal) e incitação à abolição violenta do Estado Democrático de Direito (artigo 23 da Lei n.º 7.170/1973, na forma vigente dada pela Lei n.º 14.197/2021) – e absolvido da acusação de incitação à animosidade entre as Forças Armadas e o Supremo (artigo 286 do Código Penal).

Caso a condenação transite em julgado, a conduta de Daniel Silveira adquirirá um quarto atributo: será punível. O indulto de um presidente da República tem o condão de modificar apenas esse atributo. A ação continua sendo típica, antijurídica e culpável – segue sendo um crime –, apenas a pena é indultada. O indulto modifica uma consequência da decisão da Justiça, mas não altera a decisão propriamente dita.

Por mais que alguém queira considerar o decreto de 21 de abril uma perspicaz jogada política, o indulto presidencial não revoga nem revisa a sentença condenatória. Segundo o Judiciário, Poder competente para aplicar a lei penal, Daniel Silveira cometeu dois crimes.

No entanto, antes do decreto, na própria motivação do decreto e depois do decreto, Jair Bolsonaro deu a entender que o indulto era apto a excluir a ilicitude, a antijuridicidade e a culpabilidade dos atos do deputado. Tanto é assim que, dias depois, em evento no Palácio do Planalto, Daniel Silveira foi homenageado como paladino da liberdade de expressão. Agindo assim, o presidente Bolsonaro explicitou que o seu decreto não tem nenhuma similaridade, por exemplo, com o indulto natalino de Michel Temer. Em 2017, não ocorreu a ninguém que os então indultados mereciam uma homenagem, como se as ações pelas quais foram condenados tivessem deixado de ser crime.

A aplicação da lei penal tem uma dimensão pedagógica, também chamada de finalidade preventiva. Ao condenar uma pessoa pela prática de um crime, a Justiça reafirma valores fundamentais de uma sociedade, valores estes que não foram escolhidos pelo Judiciário, mas pela própria sociedade, por meio do Legislativo.

Pelo modo como foi motivado, divulgado e utilizado politicamente, o decreto de Jair Bolsonaro teve nítida dimensão antipedagógica. Não foi expressão de liberalidade para com um condenado, mas a tentativa de dizer, por último, o que é (e o que não é) crime. Não cabe a um presidente da República definir quais são os valores protegidos pela lei penal. Aplaudir essa extrapolação de competências é rejeitar a essência do liberalismo. •

Há critérios minimamente seguros para diferenciar o campo da justiça e o da política